参见[德]哈贝马斯:《公共领域的结构转型》,曹卫东等译,学林出版社1999年版,第84页以下。
所谓实现社会自由,就是在全社会形成不受强迫的沟通机制。早期的西方立宪主义带有浓重的自由主义底色,更加强调个体和自由。
参见张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期,第21页以下。由于存在多元需求和利益冲突,铁板一块的市民社会出现了功能分化与价值冲突,这正是蕴含在多元主义逻辑中的必然现象。参见前引14,Luhmann书,第25页。中国则走出了一条独特的宪法道路,通过社会主义、政治整合和社会本位的基本权利体系,将国家建构、社会调控和个体保护恰到好处地融合在一起,并在此基础上发展出了独具中国特色的宪法话语体系。注释: 中国人民大学法学院教授。
传统的西方宪法理论,通常难以将国家建构、社会调控和个体保护放在同一框架中思考,无法妥善处理这三者的关系。此种制度上的突破始自个体利益从公共利益中分出,并在宪法层面得到结构性安顿。故而,近代中国立宪并非对西方立宪观念的照搬,而是从一开始就具备了自身特色。
在邓小平看来,社会主义的原则,第一是发展生产,第二是共同富裕。当前,合宪性审查正在中国逐步展开,讲清基本权利社会属性背后的社会机理,发展出适切的基本权利社会约束标准,应是中国基本权利理论研究的努力方向。该时期的宪法主要服务于政治目标的实现,发挥的是确认性功能。改革从释放经济活力开始,其对个体自由的保障呈显著加强的趋势,这一点在八二宪法的历次修改中都有所体现。
自由竞争在很大程度上引发了社会中的分配不公、贫富差距,以及弱势个体受保护不足等社会正义问题。基本权利彰显出保障个体自由的一面,这与中国经济的发展趋势相吻合,保障基本权利的目的是更好地促进市场经济的发展。
首先,政治决定的正当性不能再指向外部,而只能来自于自身。中国则走出了一条独特的宪法道路,通过社会主义、政治整合和社会本位的基本权利体系,将国家建构、社会调控和个体保护恰到好处地融合在一起,并在此基础上发展出了独具中国特色的宪法话语体系。(二)宪法功能转型的社会机理与国家、社会、个体关系的立体化重塑 宪法介入社会内部的关键原因在于,随着社会复杂性的提升,市民社会内部出现了分化,而此种分化进一步引发了社会内部的冲突。中国经历了从新民主主义向社会主义的过渡,但国家的发展逻辑保持着一致性和延续性。
这种宪法功能定位的背后,是市民社会价值同一化的预设,此种预设构筑了近代市民法治国宪法的核心。(2)德国联邦宪法法院通过吕特案确立了基本权利的客观价值秩序属性,使基本权利中的宪法价值可以凭借私法中的概括性条款渗入私法体系。同时,宪法也悄然介入社会,在私自治的结构中打开了一道缺口。中国则经历了从传统社会主义向中国特色社会主义的变迁,以社会主义、政治整合、社会本位的基本权利体系为依托,形成了独具特色的宪法秩序,不仅有效完成了国家建构、社会调控和个体保护的三重任务,也为世界宪法的发展贡献了中国方案。
在功能分化的社会中,政治系统相对于其他社会子系统而言具有超然性。在此意义上,社会主义中的社会平衡要求与社会多元功能的实现联系到了一起。
近代后期,宪法价值通过各种方式渗入市民社会,宪法开始发挥调控社会的功能,由此引发国家角色定位、基本权利保护模式等一系列问题的连锁变化。当今世界正处于百年未有之大变局,世界宪法秩序面临各种挑战,不同国家的应对模式各不相同,宪法范式也处于变迁之中。
引入功能分化的系统视角,是这其中的关键。关于五四宪法制定的目的和意义,参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第69页以下。随着科技的发展,在互联网、大数据、人工智能、平台经济、食品安全、生态环境等领域,后果难以估算的社会风险越来越多。这种作用的发挥,又可反过来促进政治系统的自我反思。然而,为解决自由经济所带来的社会问题,罗斯福新政时期发展出了所谓的第二权利法案。政治的功能并不指向全社会的复杂性,只有那些无法通过自身机制加以吸收,或者无法通过个体斗争加以解决的社会问题,才能交由政治解决。
正如马丁·洛克林所指出的,在新的社会背景下,自由规范主义无法为我们提供一种恰当的公法理论。例如,德国联邦宪法法院发展出了客观价值秩序,但由于价值具有不确定性,客观价值秩序的应用具有相当大的任意性,其对私自治的介入注定只能是有限的。
最后,为适应社会系统的功能分化,政治系统分化为政、治、民三个承担着不同功能的子系统。刻画政治系统与其他社会子系统的边界,虽然仍有重要意义,但政治系统与其他社会子系统的关系,并非二元对立模式下的非此即彼,政治的边界也不像在二元对立模式下那样清晰。
关于哈贝马斯对宪法范式的区分,参见J. Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1998, S. 326ff. 有学者将宪法区分为十八世纪之宪法十九世纪之宪法二十世纪之宪法(参见章永乐:《发现二十世纪之宪法——以20世纪20年代前期为中心的考察》,《清华法学》2021年第3期,第93页以下)。(3)个体基本权利的实现和功能分化社会的维系,有赖于国家的保护和干预,这需要政治系统扩张自身的功能领域,但国家的干预又需受到功能分化和个体基本权利的双重制约。
在社会主义初级阶段的语境中,社会主义在中国的目标是实现一种既可保障个体自由,又可实现人与人之共存的社会秩序,在此基础上,还要建立起现代化的强大国家。原则上,国家对社会自由的规制不得超出必要范围,即不得超出对社会运行的框架秩序加以保障的范围对社会施加影响。(二)社会本位的基本权利体系:以调控社会为核心展开 基本权利在共同纲领中便已有规定, 五四宪法单设一章规定了基本权利,八二宪法则将有关基本权利的规定调整到了第二章。这种变化可以总结为:(1)为狭义政治(设定政治方向)向治权(政策制定和执行)施加影响提供可能,以保证政治方向的连续性和稳定性。
中西宪法在现代复杂社会中面临相似的时代任务,即实现个体自由、社会秩序和国家建构的内在融合,处理好国家、社会、个体三者间的立体关系。在这一范式之下,宪法与国家的关系也发生了变化。
结 语 梁启超曾言:善谋国者,外揆时势,内审国情,而求建设一与己国现时最适之政体,所谓不朽之盛业,于是乎在矣。例如,通过选举制度和广泛的民主参与,建立起人民与国家权力的联系。
中国共产党领导可以把握总的政治方向,并通过党委、人事等方式,将党的意志渗透到治的决定当中,而非直接干预治的领域。在国家建构和社会整合的任务面前,个体的基本权利要受到诸多约束,且经常要让位于国家利益和社会利益,因而基本权利很难具备防范国家公权力的防御权属性。
在维系人民与国家权力的联结方面,中国共产党领导嵌入到中国的二元民主结构中,在国家权力的所有者和行使者之间扮演着沟通桥梁的角色。自由主义的宪法范式与福利国家的宪法范式同属资本主义的宪法范式,社会主义的宪法范式与这两者完全对立。中国特色社会主义的宪法道路与世界宪法的发展潮流既有相通之处又有竞发之相,即它们都处于现代性的维度之中,都致力于对现代性引发的社会问题予以回应。该理念最初的目标是消除工业化的负面后果,其主张针对极为严重的社会问题采取各种社会保障措施,以消除社会不公,这与欧洲传统的社会国家理念相契合。
改革的目标主要是发展生产力,改变国家经济落后的状况,实现国家经济的强大。某种程度上,全社会功能越是分化,就越需要政治整合,以形成社会秩序。
此种建立在社会主义宪法理论基础上的宪法整合功能,主要通过政治系统的调控机制,以及以社会为本位的基本权利体系来实现。关于基本权利与社会系统功能分化之间的关系,参见李忠夏:《基本权利的社会功能》,《法学家》2014年第5期,第15页以下。
个体自由的过度,可能会产生系统性影响,导致某一社会子系统的过度扩张,进而危及全社会的功能分化。基本权利的保护需要国家的积极干预,需要在不同私主体的基本权利间或者宪法价值间进行权衡。